“５·１２”汶川大地震发生以来，全国人民众志成城，抗震救灾。我除了关注救灾进展以及进行捐助之外，还从民法的角度进行观察，对本次地震引起的一系列民事法律后果进行研究，对地震的应急民法思考提出一些初步意见。应当看到的是，本次地震所带来的这些民法问题都相当复杂、疑难，不可能一蹴而就，因此提出的这些意见都是探讨性的一家之言，需要认真讨论研究才能确定。

    ■对本次地震引起的民事法律后果的概括评估     

    地震引起的民事法律后果，主要是不可抗力免除民事责任。除此之外，还可以引起其他民事法律后果。

    （一）地震为不可抗力以及因地震适用不可抗力规则的范围问题

    《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”这是我国民法对不可抗力所作的基本规定。

    对于不可抗力的学理解释，认为不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象。它是各国民法通行的抗辩事由，包括自然原因如地震、台风、洪水、海啸等和社会原因如战争等。

    本次地震构成不可抗力，具备不可抗力所有的特征。这就是：第一，不可预见，本次地震为不可预见，地震局事先没有预报。第二，不可避免并且不可克服。本次地震的震级之高、烈度之大，都是罕见的，属于不可避免并且不可克服。第三，独立于人的意志之外，地震属于人的意志以外的客观情况。地震是否具备上述要件，应当由原告举证证明，法官作出裁断。如果不在地震灾区仅仅是受到地震影响的当事人也主张自己因地震而免责，法官根据实际情况，可以判决不免除责任。

    地震是不可抗力是没有争议的，但是，究竟在多大的范围内可以适用地震为不可抗力规则，法律并没有明确规定。那么，究竟是震中地区，还是地震灾区，或是地震影响地区可以适用不可抗力规则，必须予以明确。首先，不能把有震感或者有一定影响的地区都作为适用不可抗力规则的范围。本次地震范围影响极大，在北京、陕西、甘肃、上海、重庆、河南、江苏、广西、山西等地都有强烈震感，也都造成了一定程度的损害；即使是国外的一些地区也都有明显震感。其次，如果仅仅将震中造成特别严重损害的地区界定为适用不可抗力规则的范围，也是不正确的，因为范围过小，无法保护灾区人民的合法权益。我认为，国家应当尽快确定本次地震的灾区范围，以国家界定的灾区范围作为适用民法不可抗力规则的范围。

    将国家规定的灾区范围作为适用不可抗力规则的一般标准，将当事人证明作为适用不可抗力规则的特别情况，基本上可以准确确定不可抗力规则的适用范围。

    （二）地震引起的基本民事法律后果是地震可作为不可抗力的抗辩事由免除相应责任。

    地震作为不可抗力的抗辩事由，其发生的直接法律后果，就是免除违约和侵权的民事责任。依照《民法通则》的规定，地震引起的具体法律后果是：第一，免除责任，不论是债务不履行或者迟延履行，还是造成他人损害，都要免除行为人的民事责任。第二，当地震与其他原因结合而造成损害，或者债务不履行或不完全履行时，应当根据地震和其他原因各自的原因力，确定免除责任的比例。第三，在法律有特别规定时，不可抗力不作为抗辩事由，不免除行为人的民事责任。例如，《邮政法》第三十四条规定，汇款和保价邮件的损失，即使是由不可抗力造成的，邮政企业也不得免除赔偿责任。

　　（三）地震引起的其他民事法律后果

    在《民法通则》没有规定的其他方面，地震也能够引起民事法律后果。例如，在物权法方面，涉及到由于地震造成的物权客体意外灭失的风险负担问题，即交易中的不动产或者动产，由于地震造成毁损灭失，应当由谁承担意外风险责任。在债权法方面，主要是地震能否构成情事变更原则适用的条件，是否发生情事变更请求权，以及相关的很多问题。在民事主体、亲属法和继承法方面，会引起诉讼时效、监护、收养、继承等一系列问题。对于这些问题，都要根据民法的基本规则，确定具体的调整规则，以调整地震所带来的各种民事法律后果，保障社会的正常民事秩序，加速抗震救灾重建家园的步伐。

■地震引起的民法总则以及亲属法和继承法方面的法律后果

    在民法总则以及亲属法和继承法方面，地震引起的主要民事法律后果是：

    （一）关于民事主体制度上的问题

    在民事主体制度上，首先需要解决的问题，是地震造成的孤儿和孤寡老人的监护，以及宣告失踪和宣告死亡问题。

    对于地震中的孤儿，民政部门作为国家职能部门，负有监护责任。所有事关孤儿的身份和财产问题，首先要由民政部门作为监护人，行使监护职责。在孤儿被他人收养之后，收养人与被收养的孤儿形成收养关系，形成父母子女关系，适用《婚姻法》关于父母子女关系的所有规定。此时，民政部门的监护责任消灭，孤儿的收养人成为被收养孤儿的监护人，履行对被收养孤儿的身份照护义务和财产照护义务。

    对地震中的孤寡老人，民政部门有责任进行救助。对于那些不具有民事行为能力的孤寡老人，例如呆傻、白痴的孤寡老人，应当进行成年监护。我国目前还没有规定成年监护制度，因此，在《民法总则》关于成年监护制度出台之前，对地震中不具有民事行为能力的孤寡老人，应当由民政部门担任监护人，在有条件的情况下，应当由有关部门指定监护人，使其能够行使民事权利负担民事义务。

    在地震震后，会出现大量失踪人员。对此，可能有较多请求宣告失踪和宣告死亡的案件。由于大量的遇害者被压在废墟之中，无法确定其生死状况，因此，需要宣告失踪或者宣告死亡。对此，应当按照《民法通则》第二章第三节的规定进行。在具体问题上需要解决的是，《民法通则》第二十条规定：战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算宣告失踪的期限；第二十三条规定宣告死亡的期限，因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。那么，对于地震的宣告失踪和宣告死亡应当适用哪个规定？我认为，关于宣告失踪的期限计算，不应当适用战争的特别规定，而适用意外事故的规定，从事故发生之日起计算；关于宣告死亡，则应当适用因意外事故的规则，从地震发生之日起计算期限，期限应当为二年。

    （二）关于民法规定的时效和期间问题

    民法规定的诉讼时效和除斥期间的期间，由于地震的发生，存在是否中止和延长的问题。（１）诉讼时效期间计算，地震期间应当适用诉讼时效中止的规定，即在诉讼时效期间的最后六个月内发生地震不能行使民事权利的，诉讼时效中止，待地震作为影响权利行使的原因消除后，诉讼时效期间继续计算。（２）除斥期间的期间是不变期间，是否因地震影响而将期间中止，法律没有规定，学说有不同意见。我倾向于可以适用中止的规定，以更好地保护权利人的利益。例如，在除斥期间的最后六个月内，对某个民事行为享有撤销权尚未行使的，发生地震，如果不准许除斥期间中止，则有悖于公平原则。（３）关于２０年最长诉讼时效的期间可否因为地震而延长，我认为可以适用诉讼时效期间延长的规定。

    （三）关于地震引起的亲属法问题

    地震引起的亲属法律后果，主要问题是孤儿收养关系。地震遇难者遗留的孤儿，绝大多数需要其他家庭收养，因此必须认真对待。现在有很多家庭准备收养孤儿，但在思想上又没有充分的法律准备，而仅仅是出于爱心和热情。应当看到的是，收养孤儿并不是一般的慈善行为，而是将他人的子女收养为自己的子女，在自己和被收养人之间形成法律上的父母子女关系的法律行为。收养关系成立的法律后果，是在收养人和被收养孤儿之间产生拟制的血缘关系，就跟自己的亲生子女没有区别，相互承担法定义务。收养人对于被收养人必须善尽抚养义务，如果未尽抚养义务，侵害被收养人的合法权益的，可以构成民事责任，严重的还可能构成刑事犯罪。对此，收养人在收养之前，必须做好充分的心理准备。如果仅仅是出于善心和爱心而予以资助的，则不要办理收养关系，建立助养关系较为妥当。

    关于收养，《收养法》规定了严格的条件和程序，应当按照法定的条件和程序进行。例如，机关团体不能作为收养人，外国人收养须有必要的条件等，都必须遵守。

    （四）关于遗产继承问题

    由于震区出现大量遇难者，因此，遗产继承问题会大量出现。地震遇难者死亡，即发生遗产继承关系，继承人可以继承遗产。如果遇难者没有遗嘱，应当按照法定继承进行，由法定继承人继承遗产。如果地震遇难者没有法定继承人，其遗产无人继承的，应当根据《继承法》第三十二条规定，收归国家所有或者集体组织所有。在遗嘱继承问题上，遇难者在紧急情况下留有口头遗嘱，无法进行公证或者符合法律规定的见证人见证，其遗嘱是否有效？我认为，在地震的紧急情况下，遇难者有口头遗嘱，如果有人证明属实的，应当承认该遗嘱的效力，应当按照遗嘱实行遗嘱继承。在相互有继承关系的数个亲属在地震中死亡的，如果不能确定死亡的先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人继承其遗产。

    在本次地震中，死难者较多，且相互有继承关系的死难者居多，因此，可能会有很多遗产无人继承。这种情况正好说明了我国《继承法》存在的两个问题，一是继承人范围过窄，二是继承顺序过少。这些缺陷可能造成更多的遗产成为无人继承遗产，而使其他有血缘关系但没有规定在继承人范围内的人丧失继承机会，因此使这些遗产将会收归国家所有或者集体所有。这是不符合《继承法》基本原则的。因此，可以借此次地震的机会，提出修改《继承法》的意见：第一，应当增列四亲等以内的亲属为第三顺序法定继承人，被继承人的曾祖父母、外曾祖父母、伯父、叔父、舅父、姑母、姨母、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄甥子女、侄孙甥孙子女等。第二，原定的法定继承第一顺序和第二顺序不变，第三顺序中的继承人较多，可以实行“亲等近者优先”的原则，即只有在前一亲等的继承人死亡、丧失继承权或放弃继承权时，后一亲等的继承人才得以继承被继承人的遗产。我的意见是，在本次地震中，如果第一顺序和第二顺序的继承人缺位，可以尝试由第三顺序的继承人继承遗产，以便为修改立法积累经验。

(作者为中国人民大学民商事法律科学研究中心教授、博士生导师 杨立新)
 
--来源：检察日报