赴美投资为何成了“带刺的玫瑰”——刘俊海教授谈我国企业“走出去”的法律风险

　　问卷调查表明很多企业家愿意到美国投资，但美国现在还不是我们的第一大投资国。这说明，我们在赴美投资的道路上有一些坎坷。许多中国公司对赴美并购心存余悸并非空穴来风。

　　究竟如何看待美国的国家安全审查制度？有些美国教授说，不管是媒体，还是中国政府官员、中国企业，其实把美国的国家安全审查机制的负面作用放大了。

　　美国的国家安全审查机制有时会掺杂一些政治上的因素，但是若能把一些并购交易的实质做出清楚的解释，也能够顺利完成交易。

　　日前，中国人民大学法学院就中国企业“走出去”的法律问题举行了研讨会。中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授对中国企业“走出去”战略的法律风险进行了分析、阐述。他认为，“走出去”战略已经上升为一项国家战略，也取得了一定的成绩，但投资失败的问题和投资遇到障碍的问题也很明显，需要我们进行认真的研究和思考。

　　我国的“走出去”战略初有成效

　　刘俊海说，从本世纪开始，我国开始确立和实施“走出去”的战略。

　　在“引进来”方面，中国已经成为第二大国际资本东道国。与“引进来”相比，我国“走出去”战略也初有成效。据商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2010年度中国对外直接投资统计公报》披露的数据，我国对外直接投资主要呈现以下特点：第一，投资流量跃居全球第五，对外直接投资净额(流量)为688.1亿美元，首次超过日本(562.6亿美元)、英国(110.2亿美元)等传统对外投资大国。第二，投资存量突破3000亿美元，但在发达国家的投资流量还不够大。对外投资存量，民营企业只占33.8%左右。第三，投资覆盖率进一步扩大，在全球178个国家(地区)共有1.6万家境外企业。第四，并购比重超四成，再投资比重上升。

　　近年来，我们看到许多中国企业跨国并购的案例。如联想2005年收购了IBM的个人电脑部，秦川机械集团2003年收购了美国UAI60%的股份，中国铝业2009年斥资195亿美元注入澳大利亚矿业公司RioTinto将其持股比例提高到18%，吉利汽车2009年斥资15亿美元收购了沃尔沃。

　　除了对外投资，我们还有在外国的上市企业。例如，截至2011年8月底，在纽交所和纳斯达克上市的中国公司达213家，其中96家公司采取VIE结构。

　　投资失败的主因是法律风险管理水平低下

　　刘俊海说，虽然我国对主要经济体的投资增幅较大，对欧投资流量翻番，对美国投资2010年只有13.08亿美金。根据美国传统基金会的一组数字，从2005年到2010年，我们在西亚的投资是452亿美金，在欧洲是348亿美金，澳洲是340亿美金，在美国只有280亿美金。中国贸促会的问卷调查也表明很多企业家愿意到美国投资，但美国现在还不是我们的第一大投资国。这说明，我们在赴美投资的道路上可能有一些坎坷。

　　他认为，“走出去”战略实施中的障碍既包括文化差异和禁忌，也包括商业风险、政治风险、法律风险、道德风险。其中，商业风险、法律风险与道德风险又不是彼此孤立的，而是存在互动关系，多数风险都可归结为法律风险。

　　如我国某建筑工程公司在加蓬承包了某项工程后，雇用当地临时工，却发现当地用工成本高，因为最低工人工资必须覆盖两个妻子和三个孩子的生活费用。在工程竣工以后，麻烦更大了，因为临时工变成无固定期限的工人了，非熟练工人变成了熟练工人了。

　　我国一家工程公司承包的波兰高速公路项目因赔光家底而失败，正面临波兰方面的巨额索赔。项目失败原因是双方面的，有我国公司低估了项目成本价的责任，也有波兰供应商联合涨价封杀的因素。最重要的原因是，我国公司对合同的法律风险缺乏必要的把握和控制。这个案例对其他中国企业到波兰开展投资和贸易活动都投上了阴影。

　　道德风险实际上也是法律风险。例如，我国赴美上市公司的失信问题也很严重。赴美上市公司接受调查的消息不断传来。此外，中国企业海外投资中面临的反垄断审查和国家安全审查(如美国的CFIUS和澳大利亚的FIRB)，以及人权保护方面的法律风险也具有普遍性。在“走出去”战略实施中，法律风险荆棘遍地。

　　刘俊海认为，直接设立公司固然有法律风险，但跨国并购的法律风险更大。我国企业跨国并购的成功率不高，有人说不超过37%，有人说不超过40%。公司并购失败的原因很多，有的是由于市场风险，尤其是消费品市场瞬息万变，但更多的是由于法律风险管理水平的低下所致。

　　我们的企业家传统上长于务实、成本、创新的商人思维，缺乏严谨、合规的法律思维，不注重法律风险的预防，更不注重法律服务的消费，不愿意听取法学家的意见。美国企业家与中国企业家谈判时，往往左边坐着律师，为企业家算法律账，右边坐着会计师，为企业家算经济账。相比之下，我国企业家左边坐着书记或者市长，右边坐着漂亮的女秘书。虽然法律不是万能的，但是通过法律风险防范可以把失败降低到最低限度。

　　就我国企业赴美投资而言，法律风险也有很多。概括起来，包括：(1)中美之间尚无双边投资保护协定；(2)中国企业对美国国家安全审查机制的草木皆兵；(3)企业的尽职调查不够；(4)中国企业往往忽视与地方政府和社区的有效沟通，这个课必须补上；(5)中国企业对美国公司法和公司治理学习不够；(6)商业道德修养薄弱，赴美上市公司财务造假问题普遍；(7)我国政府的支持力度不够，不够给力。

　　总之，赴美投资现在成了一朵“带刺的玫瑰”。

　　怎么看待赴美投资失败的问题

　　刘俊海说，许多中国公司对赴美并购心存余悸并非空穴来风。

　　案例一是2005年中海油收购UNOCAL。虽然中海油斥资185亿美元，没有人比我们出更高的价钱去购买，但中海油还是在美国国会的强大压力下知难而退。这个案例提醒我们，美国人究竟怕什么？他怕的究竟是我们的国有企业的国有属性呢，还是巨大资金的来源？还是背后政府的支持？还是拟进入的能源产业？答案可能不止一个。

　　第二个案例是华为的第一次失败。2008年，华为和另一家公司联合收购美国网络设备制造商3Com公司，联合对象是美国当地的一个私募股权基金BainCapital，但是被CFIUS(美国外国投资审查委员会，CommitteeonForeignIn-vestmentintheUnitedStates)枪毙掉了。理由是，华为公司有可能有威胁美国国家安全的军事背景，就是华为的掌门人任正非曾经在军队服过役。

　　第三个案例是华为2010年发动第三次收购，收购3Leaf。3Leaf是一个服务器技术的公司，华为看中的是它的专利与熟练的雇员。但是，这个购并企图也被CFIUS否决了，理由跟前面一样。针对这种情况，华为呼吁美国政府对此展开全面调查，还华为一个清白。但是美国有关部门包括财政部拒绝调查。主要原因是英特尔告状，说华为有军事背景，但是美国人又怕调查不出什么东西来，干脆就不调查。

　　第四个案例，我国的西北矿业国际投资公司在2009年准备斥资2650万美金要收购FirstGoldcorp.51%的股权，从而在内华达挖金矿。但是美国CFIUS又感到非常紧张。它说，在你这个金矿附近有美国的海军培训设施，所以有可能损害美国的国家安全。

　　第五个案例是唐山的曹妃甸投资公司在去年提议要收购Emcore公司60%的股权。但是CFIUS也表达了安全方面的顾虑。于是，曹妃甸投资公司也知难而退。

　　第六个案例是鞍山钢铁公司在去年决定要收购美国的Steeldevelopmentcompany，又有50个参议员给美国财政部长盖特纳写信，要求CFIUS全面调查鞍山钢铁公司的购并计划，理由是：这一购并计划有可能威胁到美国的国家安全，因为有可能使鞍钢在并购成功后接触到涉及国家安全的基础设施项目的某些信息。

　　更让大家感到紧张的是，去年4月12号路透社发表了一篇特别报道，题目是《中美之间又开启了一场M&A的冷战》。不仅仅美国方面对于国家安全表示高度关注，媒体也表示高度的紧张，我国政府有关方面也深表担忧。

　　刘俊海分析到，在这种背景下，究竟如何看待美国的国家安全审查制度？有些美国教授说，不管是媒体，还是中国政府官员、中国企业，其实把美国的国家安全审查机制的负面作用放大了。真正提交CFIUS审查的公司购并案例仅占并购案件总数的3%，被否决的又只占审查案件总数大约3%。就是说，国家安全审查方面出现的案例还是少数，我们的赴美投资计划还要一往如前。

　　透视美国CFIUS的“国家安全”审查

　　刘俊海说，当然，我们在赴美投资中确实有许多要关注的问题。

　　首先，怎么理解“国家安全”(NationalSecurity)这个词。可以说，在全世界，“国家安全”与“公共利益”这两个词汇都具有很强的模糊性。你不知道它在哪儿，但是它到处存在。在外资并购中国企业的时候，我国也有一个国家安全审查机制。我跟美国的李侃如说“中国的国家安全审查机制不是跟别人学的，就是跟你们学的，你们对中国企业那么苛刻，所以我们也跟着你们照葫芦画瓢”。如何界定“国家经济安全”确实是一个值得研究的问题。

　　再换一个角度看，美国的国家安全审查机制也不完全是针对中国的，也针对其他一些国家。例如，美国国会众议院拨款委员会2006年3月8日以62票反对2票赞成的压倒性多数通过一项决议，阻止阿联酋的迪拜港口世界公司(DPW)收购拥有美国6个港口经营权的航运巨头英国半岛暨东方航运公司(P&O)。

　　而且，除了CFIUS审查，还有些其他的审查机制。

　　CFIUS是跨部门的委员会，它被总统授权来审查有可能涉及到外国人控制的商事交易的一些项目，目的是确保此种交易后果不对美国国家安全产生影响。CFIUS运作的法律依据主要是1950年的《国防生产法》第721条。2007年又被《外国人投资和国家安全法》进一步修改，后来又经历了2008年的几次修改。财政部部长就是CFIUS的主席。CFIUS的成员单位包括财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、白宫贸易代表办公室与白宫科技政策办公室。

　　引起CFIUS国家安全关注的公司购并事项包括两部分，一是美国企业的性质，二是外国投资者的身份。

　　美国企业被分为两种：一种是与政府有政府合同(或者用我们的话说是签有政府采购合同)的企业；一种是和政府没有采购合同的企业。凡是与美国政府签订有这种政府采购合同的企业都要受到CFIUS的审查。这种供应商不仅覆盖国防、安全和执法领域，而且包括向美国履行国家安全职责的政府机构提供商品或者服务(像信息技术、通讯技术、能源、自然资源以及工业产品)的供应商。

　　没有政府采购合同的企业有的时候也要经CFIUS审查：一是能源领域的企业；二是有可能影响国家运输系统的企业；三是可能对美国金融系统产生重大且直接影响的企业；四是生产特定的先进技术的企业，比如密码技术、互联网安全企业、半导体企业；五是从事美国禁止出口的技术、商品或者服务的研发与生产的企业；最后一个是有可能涉及美国重要基础设施(如能源资产)的企业。

　　那么，对涉及到取得美国企业控制权的“外国人”怎么来界定？

　　CFIUS主要关注这么几个因素：一个是看一下外国投资者所在国在遵守核辐射补扩散义务以及其他国家安全事项方面的记录如何；二要看特定的投资者所从事的行为有可能严重损害美国国家安全的记录和目的。比如说，并购企业假如为了切断目标企业和美国政府之间就涉及国家安全的商品或者服务的政府采购合同，这被认为应纳入国家安全审查程序；三是看这项并购交易是不是由外国政府所控制。由于目前我们很多走到美国去的企业都是国有企业，而且在披露的时候都说是政府控制的企业，包括准备去美国挖金子的陕西的西北投资公司，人家美国报道也是说陕西省人民政府控制的公司。对于这些国有企业，美国人就敏感。

　　去年10月，我在密歇根大学做《中国走出去战略和中国公司治理问题》的时候，密歇根大学的迈克尔·巴尔教授是主持，他2009年至2010年出任美国财政部副部长。当时，我也建议美国财政部和CFIUS应该召开听证会，充分听取中国投资者的意见和观点，及时发布政策解释指引，构建一个投资者友好型的法律环境。

　　刘俊海对此总结到，对CFIUS的国家安全审查也不要过分害怕。有一个例子可以佐证。2010年，楼继伟先生作为中投公司董事长在CFIUS审批中投公司收购美国爱依斯电力公司(AESCorporation)之前，曾在会议上疾呼美国人要善待中投公司的这笔交易。结果，中投公司成功并购了AES。交易完成后，中投取得15%的持股比例，也是第一大股东了。AES是能源企业，中投公司是个主权财富基金，当然也由政府控制。但是，CFIUS放行了。所以，美国的国家安全审查机制有时会掺杂一些政治上的因素，但是你若能把一些并购交易的实质做出清楚的解释，也能够顺利完成交易。

来源：经济参考报  记者　金国中  北京报道